בפסק הדין זייצוב נ' כץ (ע"א 518/82), הכיר בית המשפט העליון בזכות תביעתו של היילוד עצמו לפיצוי עבור נזקים שלטענתו נגרמו לו עקב רשלנות הנתבע שאפשר את בואו לעולם כשהוא סובל ממומים קשים.

בתביעה זו שעילתה "הולדה בעוולה", אין התובע טוען שהרופא או בית החולים גרם לו למום הנטען או למחלה הגנטית ממנה הוא סובל, אלא שהמום ו/או המחלה יצאו מן הכוח אל הפועל עקב מעשה הרשלנות או מתן המידע הלקוי כך שההורים לא יכלו לשקול אם לבצע הפלה ולמנוע את בואו לעולם של יילוד עם מום.

בפסק הדין זייצוב הנ"ל נפלה מחלוקת בין השופטים אם להכיר בעילה זו רק כשניתן לומר כי מוטב היה אילו לא בא יילוד זה לעולם, היינו רק במומים קשים ביותר, או שמא יש להכיר בה גם כשהמומים הם נסבלים יחסית, המאפשרים חיים רגילים או חיים המלווים בסבל "קל". השאלה באילו מקרים יש להכיר בעילה זו טרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון.

בתיק ת"א 3344/04, ר' (קטין) ואח' נ' מכבי שירותי בריאות ואח'' נדון מקרה של הולדה בעוולה בבית המשפט המחוזי בבאר שבע. ר' נולד להוריו כשהוא סובל מחסר מולד של האמה הימנית. נכותו הרפואית נקבעה בשיעור של 60%.

הנתבעים הסכימו כי ניתן היה לאתר את המום שעימו נולד התובע קרי חוסר מולד של האמה הימנית במסגרת בדיקת העל קול של שנערכה במהלך מעקב ההריון, אך יחד עם זאת טענו כי המום אינו מקים עילה של הולדה בעוולה, ויותר מכך איבחונו של המום לא היה מאפשר ו/או מצדיק ביצוע הפסקתו של ההריון במסגרת לידה מוקדמת יזומה.

לפיכך, השאלה המהותית והעיקרית שנדונה בביהמ"ש, היא האם המום ממנו סובל ר' של חסר מולד של האמה הימנית מקים עילת תביעה של הולדה בעוולה כנגד הנתבעים ?

בימ"ש ציין בהחלטתו כי במאזן ההסתברויות הנדרש, הוכח שהועדה הייתה מאשרת הפסקת ההיריון כבר בשבוע ה-16.

נקודת המוצא בתביעה של הולדה בעוולה היא שהנתבעים אינם אחראים למום עצמו. המום לא נגרם באשמת הנתבעים או ברשלנותם. המום לא היה בשליטת הנתבעים כך שלא ניתן בנסיבות אלה להחזיר המצב לקדמותו. עילת התביעה נובעת מעצם הולדת התובע במומו (הולדה בעוולה) והטענה כלפי הנתבעים היא שלא מנעו את בואו לעולם בידעם או אשר היה בחובתם לדעת על המום ממנו הוא סובל. לר' לא הייתה אפשרות להיוולד נטול המום, האפשרות היחידה שהייתה לרופא היא מתן האפשרות להורים למנוע את היוולדו של רון, לבחור בין חיים לאי חיים.

בית המשפט המחוזי ציין כי אין מחלוקת שבמצבים של מומים קשים יש מקום לפיצוי, אך גם במצבי הביניים, ייתכן ויש מקום לפיצוי גם במצב בו המום אולי אינו עולה לכדי אמירה של "טוב מותי מחיי", משום שלאחר שהתינוק בא לעולם, ישנם מומים הגורמים לקושי של ממש בחיי היום יום ומשפיעים השפעה קשה על תפקודו של הקטין ועל השתלבותו בחברה.

יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי כשמדובר במום כמו של ר’, של חסר של האמה שלא יהיה כדי לשנות או להשפיע השפעה של ממש על תפקודו וחייו, אין מקום לפיצוי. לפיכך דחה בית המשפט את תביעתו של ר'.

אולם, בית המשפט קבע כי הוריו של ר' זכאים להשבת ההוצאות העודפות בגין גידולו של ילד במומו של ר', וכן לפיצוי בגין כאב וסבל שנגרם להם בגין היולד ילד עם מום (מבלי שנמסר להם החשש לכך במהלך ההריון), ופסק פיצוי בסך של 310,000 ₪.

כפי שצוין לעיל, השאלה באילו מקרים תוכר עילת תביעה בגין הולדה בעוולה טרם הוכרעה בבית המשפט העליון, והושמעו דעות לכאן ולכאן בבתי המשפט המחוזיים.

מול פסק הדין שהוצג לעיל, ישנם גם דעות הפוכות אשר הכירו בעילת תביעה במומים "קלים" יחסית, ועל כן יש לבחון כל מקרה בצורה פרטנית.

לגולשי הפורטל עומד ייעוץ ראשוני באמצעות עו"ד אבי לוטן המייצג מקרים קשים של רשלנות רפואית.
פניה ישירה לעו"ד לוטן: 03-7542221. טל': 03-6916555, דוא"ל:lotanlaw@gmail.com